Сообщение:#164 
Георгиев » Чт 15 фев, 2007 17:37 »
Поскольку публикации на эту тему прекратились то я подготовил итоговый документ в котором постарался обобщить поступившие замечания и предложения.
Благодарю принимавших участие в обсуждении. особенно Эрганг,НК Мега, Андрей, А21, Связьконсульт, естественно Агрос и всех других.
Курсивом приведены возражения оппонентов.
Порядок заключения договоров с существенным оператором.
1. Порядок заключения договоров с существенным оператором определен Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. Постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 г № 161, с изм. от 29 декабря 2005.) (далее ПП 161)
2. Порядок заключения договоров определяют пункты 35, 36, 37 ПП161:
35. Оператор связи, имеющий намерение получить услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, при направлении такому оператору оферты о заключении договора о присоединении не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, отличные от опубликованных условий.
36. Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, получивший оферту о заключении договора о присоединении, направляет в срок, не превышающий 30 дней с даты ее получения, оференту акцепт, содержащий проект договора о присоединении, или мотивированный отказ от заключения такого договора.
37. Отказ оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, от заключения договора о присоединении не допускается, за исключением случаев, если осуществление присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия противоречит условиям лицензий, выданных операторам связи, или нормативным правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации.
3. Предлагается следующий алгоритм реализации порядка заключения договоров с существенным оператором:
1. Оператор желающий заключить договор (далее Оператор) направляет существенному оператору оферту. т. е. предложение содержащее существенные условия договора. Для подготовки оферты рекомендуется использовать типовой договор МРК и их, опубликованные и согласованные РСН, условия присоединения. В их типовом договоре выделяете то, что входит в УП. Это менять нельзя. Со всем остальным можете поступать, как сочтете нужным. Нужно обязательно вычеркнуть, вроде бы безобидные пункты, касающиеся обязательных требований соответствия, например, лицензии, сертификации и пр. Потому что никто не возложил на МРК функции контроля.
И, естественно, можно дополнять пунктами, которые не меняют опубликованные "условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика". Их менять запрещено. А все остальное можно. ПП 161 накладывает ограничение: оферта не должна противоречить принятым УП. Предлагается такую оферту направлять сразу в виде проекта договора. Таким образом Оператор связи, имеющий намерение получить услуги присоединения знакомится с опубликованными УСЛОВИЯМИ присоединения. (не обязательно их запрашивать от МРК, можно их найти в открытой печати). Оператор на основе этих условий готовит оферту (договор присоединения), в которой он не имеет права менять параметры касающиеся условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, опубликованные в УСЛОВИЯХ, но должен дополнить их конкретными пунктами, позволяющими реализовать эти условия в виде конкретного договора (например выбора точки подключения, даты начала оказания услуг и т. д.) и направляет существенному оператору.
Комментарий:
1. Возможные возражения: Оператор должен направить только предложение о заключении договора, а все остальное сделает Существенный оператор.
ПП161 требует направлять оферту , а оферта обязана содержать существенные условия договора (ст. 435 ГК п.1, абз. 2.)
2.Оператор ОСП в ССОП в течении не более 30 дней направляет акцепт на полученную оферту или указание: какие пункты лицензии или нормативных правовых актов нарушил Оператор. Никаких протоколов разногласий правила не предусматривают. Существенный оператор обязан или принять это предложение, или отклонить, но только по двум причинам (несоответствие оферты НПА и лицензии).
Комментарий:
2. Возможные возражения.
Данный пункт противоречит ст.445 ГК., которая предусматривает возможность «акцепта оферты на иных условиях».
Но, ПП 161 не предусматривает такую форму ответа существенного оператора. Может ли постановление правительства изменить действие ГК?
Конечно, постановление правительства не может отменить действие ГК, но ведь именно ГК определяет, что (Ст. 426, п. 4) - В случаях, предусмотренных законом, правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.
Заключение договоров с Сущ. оператором это именно тот случай, т.к. законом 126 фз предусмотрено, что (Ст.19 ФЗ 126, п.3) "Порядок присоединения сетей электросвязи и их взаимодействие с сетью электросвязи ОСП ССОП, и его обязанности... «определяются в соответствие с правилами, утвержденными Прав. РФ».
Т.е. в данном случае, в полном соответствие с ГК Правительство установило Правила присоединения ... (ПП161), которые конкретизирует сферу применения ст 445 ГК, а именно определяет, что отказ от акцепта возможен только в двух случаях и в какой именно форме.
Рассмотрим гипотетически возможный ответ в виде акцепта на иных условиях. Статья 443 ГК РФ. Определяет что : «Акцепт на иных условиях - Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.»
Но отказ возможен только по двум основаниям: несоответствие НПА и лицензии. Значит, если иные условия выходят за эти рамки, то они незаконны. А если они вписываются в требования соответствия НПА и Лицензии, значит это вариант отказа предусмотренный ПП161.
Таким образом, исключение возможности акцепта на иных условиях является следствием того, что законодательно ограничены причины отказа присоединения.
Договор присоединения публичный и Вы ничего в нем менять не имеете права.
Да действительно: читаем закон: Ст 19. ФЗ 126 «О связи», п 1.
К договору о присоединении сетей электросвязи… применяются положения о публичном договоре в отношении ОСП в ССОП.
Законодатель сознательно ограничил сферу применения положений публичного договора только в отношении ОСП ССОП. Т.е. договор присоединения сетей электросвязи содержит условия относящиеся к ОСС ССОП и к другому оператору. Законодатель определил, что в отношении ОСС ССОП применимы положения о публичном договоре, а к другой его части нет.
Читаем ГК : Ст. 426. Публичный договор. П 2.
Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей ….
Но публичный договор, это не договор по ст.. 428 ГК, для которого: «условия определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом».
Т.е. отличие публичного договора в том, что в публичном договоре одинакова «цена,… и иные условия», но не все. « ИНЫЕ» не значит «ВСЕ».
В публичном договоре нельзя менять существенные условия. А что такое существенные условия? Вот что говорит по этому поводу Президиум ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ в ИНФОРМАЦИОННОМ ПИСЬМЕ от 5 мая 1997 г. N 14 «ОБЗОР ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ
С ЗАКЛЮЧЕНИЕМ, ИЗМЕНЕНИЕМ И РАСТОРЖЕНИЕМ ДОГОВОРОВ»:
При решении вопроса о том, относятся ли содержащиеся в протоколе разногласий условия к существенным, необходимо руководствоваться статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой существенными являются условия о предмете договора, условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Посмотрим, какие условия «названы в законе или иных правовых актах как существенные». Это существенные условия, которые перечислены с разделе IV ПП 161. При этом, следует обратить особое внимание, что ОСП ССОП должны «условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие общие технические, экономические, информационные условия» публиковать в установленном порядке (ст. 19 фЗ 126, п3 аб. 2) Отсюда следствие: если условие не опубликовано в установленном порядке, оно не может быть отнесено к существенным. Таким образом, оператор может произвольно предлагать все условия договора, за исключением опубликованных и согласованных с РСН условий присоединения.
Обращаем внимание! В Законе нет ни слова о типовом договоре или его подобии и не требуется его публикация. Закон требует разработки и условий присоединения и только в определенной части взаимодействия операторами и последующей его публикации. В МРК совершена подмена понятий «УСЛОВИЙ» на «ДОГОВОР», опубликованы «ДОГОВОРы» и требуется принятие именно «ДОГОВОРА», причем без возможности его корректировки.
Особенно важно! Законодатель разграничивает понятие «присоединение сетей» и «присоединение одной сети к другой». ОСП ССОП должны публиковать «условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие общие технические, экономические, информационные условия» (ст. 19 фЗ 126, п3 аб. 2), а заключать операторы должны договор присоединения сетей электросвязи. Отсюда следствие – договор присоединения сетей должен содержать как условия присоединения (в соотв. со(ст. 19 фЗ 126, п3 аб. 2) других сетей электросвязи к своей сети для ОСП, так и присоединения сети ОСП к другим сетям.
Особое внимание! В своей работе МРК совершили две незаметные, но очень важные подмены.
Во – первых, подменено приведенное в ст. 19. ФЗ 126 п.3 аб. 2 понятие «условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи», на понятие «присоединение сетей». Понятно, что присоединение сетей шире, чем понятие присоединения одной сети к своей сети. И если от оператора требуется заключение договора ПРИСОЕДИНЕНИЯ сетей, значит этот договор должен содержать, как опубликованные в соответствие со ст. 19 «условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи ОСП ССОП» (на которые распространяется требование соблюдения положений публичного договора), так и условия присоединения сети ОСП ССОП к сети другого оператора.
Во – вторых, подменено понятие условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи, на договор о присоединении сетей. Ни в одном нормативно акте нет даже упоминания о типовом договоре. В НПА речь идет только об условиях присоединения. Поэтому публикация типовых договоров является незаконной, (но не противозаконной) самодеятельностью МРК.
Давайте посмотрим п. 18 ПП 161, который гласит, что к отношениям операторов сетей связи по поводу заключения договора о присоединении, за исключением случаев, когда одним из них является оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, применяются правила направления оферты и получения акцепта, предусмотренные гражданским законодательством Российской Федерации.
Обратите внимание, на подчеркнутую фразу. Далее смотрим пункт 36 того же ПП 161, где закреплено, что существенный оператор не направляет акцепт как это предусмотрено в ст. 438 ГК (полное и безоговорочное согласие), а направляет акцепт, содержащий проект договора. А что такое проект ? Буквально значение этого слова – намерение, план, прототип. Поэтому законодатель в п. 18 и указал, что в данном случае нельзя в полной мере применять правила направления оферты и получения акцепта, предусмотренные гражданским законодательством Российской Федерации.
Что касается протокола разногласий. Я считаю, что на любой договор, который подлежит заключению в обязательном порядке распространяются нормы ст. 445 ГК, потому как конструкция самой нормы, за исключением сроков является императивной.
Абсолютно правильно отмечено, что законодатель установил особый порядок заключения договоров с ОСП ССОП. И этот порядок описан в ПП 161. Но по смыслу ст.19 ФЗ 126 и ПП 161 следует, что законодатель накладывает определенные ограничения и конкретизирует требования ГК для существенного оператора. И уж никак не наоборот. Но утверждение, что « пункт 36 того же ПП 161, где закреплено, что существенный оператор не направляет акцепт как это предусмотрено в ст. 438 ГК (полное и безоговорочное согласие)», говорит о расширении прав существенного оператора, что противоречит смыслу ст. 19 ФЗ 126 и ПП161. а значит неверно. То же самое можно сказать и об утверждении «законодатель в п. 18 и указал, что в данном случае нельзя в полной мере применять правила направления оферты и получения акцепта, предусмотренные гражданским законодательством Российской Федерации»
Что касается протокола разногласий. , Исключение возможности акцепта на иных условиях является следствием того, что законодательно ограничены причины отказа присоединения.
Повторю, что в полном соответствие с ГК Правительство установило Правила присоединения ... (ПП161), которые конкретизирует сферу применения ст 445 ГК, а именно определяет, что отказ от акцепта возможен только в двух случаях и в какой именно форме.
Рассмотрим гипотетически возможный ответ в виде акцепта на иных условиях. Статья 443 ГК РФ. Определяет что : «Акцепт на иных условиях - Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.»
Но отказ возможен только по двум основаниям: несоответствие НПА и лицензии. Значит, если иные условия выходят за эти рамки, то они незаконны. А если они вписываются в требования соответствия НПА и Лицензии, значит это вариант отказа предусмотренный ПП161.
Кроме того несмотря на императивный характер основного большинства статей ГК при заключении и исполнении публичных договоров и договоров, когда заключение договоров обязательно, права сторон участвующих в таких процессах существенно ограничены. Например, обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только контрагент обязанной стороны. ( т.е. МРК не может обратиться в суд с иском о понуждении заключения публичного договора), гражданский кодекс Российской Федерации не решает вопрос о том, вправе ли сторона, для которой заключение договора обязательно, передать разногласия по договору на рассмотрение суда, однако если они были переданы, а контрагент представил в суд свои предложения по условиям договора, то в этом случае арбитражный суд должен исходить из того, что спор передан на его рассмотрение по соглашению сторон. ( т. е. МРК не может самостоятельно добиться рассмотрения разногласий в суде)
В ПП 161 в п. 36 указано, что существенный оператор направляет проект договора, поэтому получите проект, и, поскольку он публичный, ничего не меняя, подпишите.
В ПП 161 описан порядок заключения договора. Оператор связи, имеющий намерение получить услуги присоединения знакомится с опубликованными УСЛОВИЯМИ присоединения. (не обязательно их запрашивать от МРК, можно их найти в открытой печати).
Оператор на основе этих условий готовит оферту (договор присоединения), в которой он не имеет права менять параметры касающиеся условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, опубликованные в УСЛОВИЯХ, но должен дополнить их конкретными пунктами, позволяющими реализовать эти условия в виде конкретного договора (например, выбора точки подключения, даты начала оказания услуг и т. д.) Оферта должна содержать существенные условия договора.
Оператор СП в ССОП не может навязывать свой вариант договора, т.к. он не является заказчиком и потребителем услуги. Он является исполнителем услуги, которую заказывает Оператор связи, имеющий намерение получить услуги присоединения.
Оператор СП в ССОП в течении не более 30 дней направляет акцепт на полученную оферту или указание: какие пункты лицензии или нормативных правовых актов нарушил Оператор.
В п. 36 ПП 161 написано, что ОСП ССОП направляет АКЦЕПТ. В виде проекта договора, а не договор. Каким образом может быть получен АКЦЕПТ в виде договора? Только путем дополнения Вашей оферты необходимыми условиями для принятия договора. Т.е. акцепт ОСП ССОП должен быть подготовлен на основе Вашей оферты, а не наоборот.
Нормативные документы не содержат указание, что проект договора который направляет ОСП ССОП не может быть подготовлен оператором направляющим оферту, поэтому следует направлять оферту прямо в виде проекта договора. В этом случае ОСП ССОП нужно просто подписать полученный документ и вернуть его в виде акцепта.
3.При не получении в течении 30 дней акцепта - в суд
4. При получении аргументированного указания о нарушении пунктов лицензии или нормативных правовых актов - устранение нарушений и снова п.2.
Комментарий
3. Возможные возражения:
Мы получили вашу оферту и направили Вам наш акцепт с протоколом разногласий, Давайте
рассматривать разногласия.
Статья 443 ГК РФ. «Акцепт на иных условиях. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом.
Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой»
Таким образом акцепт с протоколом разногласий является отказом. Необходимо проверить соответствуют ли мотивы отказа требованиям п. 37 , устранить недостатки, если соответствуют, и направить новую оферту или обращаться в суд о понуждении заключать договор в УСТАНОВЛЕННОМ ЗАКОНОМ И ПОСТАНОВЛЕНИЕМ ПРАВИТЕЛЬСТВА ПОРЯДКЕ. Не надо рассматривать никаких протоколов разногласий. Как только вы написали "Протокол разногласий" значит вы согласились с тем, что МРК может править договор, корректировать и пр.
Было бы очень интересно получить комментарий.
