Тезисы доклада.
Правовые аспекты присоединения и взаимодействия сетей электросвязи
Генеральный директор Ассоциации Операторов телефонной связи
Зайцев Владимир Георгиевич
В своем выступлении я рискую встретить непонимание и отрицание высказываемых тезисов т. к. та позиция, которую я собираюсь изложить. существенным образом отличается от общепринятых и устоявшихся представлений и шаблонов. Тем не менее мы (я имею в виду Ассоциацию) считаем необходимым пересмотр сложившихся и доминирующих отношений, поскольку несоответствие практики взаимодействия операторов правовым нормам, неоднозначность трактовки законов и подзаконных актов, возможность их произвольной интерпретации приводят к возникновению конфликтных ситуаций , создают почву для произвола и злоупотреблений тех участников рынка, которые обладают возможность использования того или другого ресурса (административного, рыночной силы и т. д.).
Мы хотим предложить вашему вниманию комплекс правовых построений, основанных на нескольких очевидных положениях, аналогично тому, как строится геометрия на трех аксиомах. Первое положение которое легло в основу наших рассуждений: Парадокс или казус:
Начиная с 01.01.2004, мы перестали устанавливать, обеспечивать, поддерживать связь, а стали оказывать ВОЗМЕЗДНЫЕ услуги в сфере связи.
Парадокс или казус усугубляется тем, что после принятия закона о связи, где определено, что операторы оказывают друг другу возмездные услуги участники рынка молча согласились с этим тезисом, но не понимают, не принимают, и не хотят принять выводы из этого положения и необходимые следствия.
Нужно сказать, что изменение устоявшихся дефиниций, стериотипов мышления очень болезненный и непростой процесс. И не всегда торжество товарно-рыночных отношений принимается обществом «на ура» и встречается овацией. Например, аналогичные изменения произошедшие в медицине привели к тому, что мы уже не «больные», а «потребители медицинских услуг» и нас уже не лечат, а «оказывают нам возмездные услуги в сфере медицины.» Данные перемены не вызывают во мне энтузиазма, но это реальность из которой надо исходить и которую нужно учитывать в своих действиях.
Из вышеприведенного парадокса, можно сделать вывод:
Следствие № 1:
вопросы взаимодействия при оказании услуг в сфере связи должны строиться, прежде всего, в соответствии с требованиями ГК РФ, судебной практики по вопросам регулирования оказания возмездных услуг.
Если до 01.01.2004 приоритет в вопросах урегулирования отношений отдавался вопросам техники и технологии построения сетей и мы могли говорить о специфике отрасли, то после создания новой правовой базы большинство ссылок на специфику взаимоотношений в сфере связи утратили правовое основание. Отношения между операторами, в доминирующем числе случаев, определяются общими нормами регулирующими гражданско-правовые отношения. Но это не значит, что только ими, Даже в рыночной медицине больной имеет право на неотложную скорую помощь, независимо от толщины или наличия кошелька. И даже в рыночных отношениях между операторами должны соблюдаться условия единства, устойчивости и безопасности сети связи общего пользования. В соответствии с законом «О связи» отношения между операторами связи строятся на основе гражданско-правовых договоров. Отсюда следствие №2 в соответствие со статьей 779 ГК РФ:
при оказании возмездных услуг, прежде всего, должны быть определены заказчик и исполнитель услуги.
Нужно отметить такой забавный факт, что казалось бы очевидная необходимость определения: кто является заказчиком,.а кто исполнителем той или иной услуги начисто отсутствует в принятой нормативной базе. Вопрос о том, кто является исполнителем и заказчиком, впервые поднятый гендиректором фирмы Агросвязь - Веселовым Владимиром Семеновичем и заданный Министерству, поставил его специалистов в состояние ступора. По крайней мере, мы до сих пор, а прошло уже больше года, не можем получить ответа на наш вопрос. Антимонопольная служба ответила, что с точки зрения рыночных отношений приобретателем (потребителем) услуги, а значит заказчиком является тот, кто её оплачивает. А исполнителем тот, кто получает деньги. То же самое говорит ст.779 ГК РФ: заказчик — тот кто платит и определяет содержание услуги, исполнитель — тот кто деньги получает. Отсюда можно сформулировать Теорему (Веселова) № 1:
заказчиком услуги связи является вызывающий абонент, а исполнителем услуги является оператор, оказывающий услугу и получающий от него оплату.
Все эти умопостроения и умозаключения не имели бы большого смысла, если бы они не давали поразительного эффекта: Все становится на свое место. Для определенности формулируем
Следствие № 3 :
поскольку заказчиком может быть только вызывающий абонент, то оператор, являясь исполнителем, обязан при оказании ему возмездной услуги обеспечить прохождение исходящего трафика до вызываемого абонента.
И
Следствие № 4:
Первична услуга связи, оказываемая абоненту, вторична услуга по пропуску трафика.
Теперь можно проанализировать взаимоотношения абонента и операторов при оказании услуг связи. Без однозначного определения заказчика и исполнителя невозможно было понять логику взаимодействия участников рынка. Как в анекдоте: «Это нельзя понять. надо надо запомнить — «вилька» пишется без мягкого знака, а «сол» с мягким». Даже очень авторитетные специалисты путались в вопросах оказания услуг связи и межоператорских услуг, теперь же все становится понятно.
Отсюда следует, что
Следствие № 5:
Присоединение нужно оператору для передачи исходящего трафика.
Лемма 1.(вывод из следствия №5): оператор несет ответственность перед заказчиком за исходящий трафик, а значит обязан обеспечить своё присоединение к сети связи общего пользования, чтобы обеспечить передачу исходящего трафика.
Лемма 2. возможно как одностороннее присоединение (при котором трафик пропускается только в одну сторону), так и двустороннее, обеспечивающее взаимный пропуск трафика.
Данные положения вроде бы не оспаривается, но при практической реализации взаимоотношений операторов в договорной форме не находят своей реализации. А при рассмотрении конфликтов, вообще, не принимается во внимание.
А это очень существенно т.к. в результате неоднозначности правоприменения возникают негативные последствия т.к. участники ранка трактуют разночтения в свою пользу, а арбитраж не имеет наработанной практики рассмотрения такого рода конфликтов.
Теорема: законодатель различает понятия «присоединение» и «услуга присоединения». Отсюда следует, что определение «присоединение», содержащееся в подзаконных актах предлагается изложить в следующей редакции:
Установление, в результате оказания услуги присоединения, технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика от сети оператора, получающего услугу присоединения, к сети оператора, оказывающего эту услугу, минуя другие сети связи.
Присоединение может быть двусторонним и обеспечивать взаимный пропуск трафика, если оказание услуг присоединения взаимное [/size]
Это напрямую следует из содержания закона «О связи», в частности статья 19 ФЗ целиком посвящена и описывает процедуру именно одностороннего присоединения к сети оператора занимающего существенное положение в сети связи общего пользования.
Данная конкретизация понятия присоединения, пожалуй, единственное изменение, которое нужно внести в нормативную базу отрасли, а, именно, в 161 постановление Правительства, что бы обеспечить требуемый эффект. И, именно, данный тезис вызывает активное неприятие значительной части операторского сообщества и, прежде всего, существенных операторов. Это, с одной стороны, понятно, но абсолютно нелогично т.к. этот вывод напрямую вытекает из предыдущих построений, которые, вроде бы, не вызывают активного неприятия. Аналогичную реакцию вызывают и следующие выводы, напрямую вытекающие из вышеприведенного тезиса:
Следствие № 6:
точки присоединения, при взаимном присоединении, существуют на обеих взаимодействующих сетях.
А также:
Следствие № 7:
договор присоединения к оператору, занимающему существенное положение на сети связи общего пользования – договор публичный, договор присоединения к несущественному оператору не является публичным.
Текст договора присоединения и взаимодействия сетей объединяет эти два договора.
И следовательно:
Следствие № 8:
оператор, получающий услугу присоединения, должен оплатить эту услугу и сам создать или оплатить создание и содержание соединительных линий, используемых для пропуска его исходящего трафика.
Следствие № 9:
оператор обязан, при необходимости, сам заказывать увеличение ТП и создавать СЛ для обеспечения качества передачи исходящего трафика
Понятно почему существенные операторы активно оспаривают данные положения, стоимость их реализации составляет приблизительно 1,5-3 млрд руб. И, как вы понимаете, не в пользу существенных. Поэтому понятно, почему реализации указанной модели активно противится Связьинвест.
Ситуация с услугами присоединения, аналогична ситуации десятилетней давности с оплатой услуг по пропуску трафика. Тогда тоже монопольные структуры категорически отвергали даже малейшую возможность того, что они будут платить за какие-то услуги альтернативным операторам. Труднее понять позицию надзорных органов, которых Президент активно уговаривает поддержать малый и средний бизнес в отрасли, а они, до недавнего времени, активно поддерживали позиции, дискриминирующие малых и средних операторов. В настоящее время ситуация, кажется, меняется к лучшему.
Рассматривая сложившуюся правоприменительную практику, следует отметить что ситуация меняется все-таки в лучшую сторону. Есть решения судов всех инстанций, до Высшего арбитражного суда, подтверждающие взаимность обязательств взаимодействующих операторов при осуществлении присоединения, активнее стали работать структуры Антимонопольной службы.
Сейчас много говорят о необходимости поддержки малого и среднего бизнеса. Лучшей поддержкой малых операторов была бы реализация тех изложенных в докладе, положений, которые предлагаются нашей Ассоциацией. Она обеспечила бы и правовое равенство и экономический паритет взаимодействующих операторов, независимо от их размеров и положения в сети связи.
Но… их реализация уменьшит доходы Связьинвеста на 1,5- 3 млрд. рублей в год. И это в условиях кризиса. Но почему надо наказывать Связьинвест за изменившуюся нормативную базу? Из сложившейся ситуации есть простой и понятный выход: необходимо создать в отрасли фонд поддержки малого и среднего предпринимательства, но часть его средств должна идти на компенсацию тех выпадающих доходов ОАО Связьинвест, которые 1) возникли в результате реализации предложений по обеспечению взаимности при присоединении и взаимодействии операторов и 2) подтверждены этими самыми взаимодействующими операторами.
Создание такого механизма позволит стимулировать монополиста к совершенствованию правовых отношений и позволит избежать потерь участников этого процесса.
ВЫВОДЫ:
1. Предлагаемая конкретизация правовых аспектов взаимодействия операторов носит локальный, точечный характер и может быть реализована путем внесения незначительных изменений (уточнений 2-3 формулировок) в подзаконные акты.
2. Предлагаемые меры позволят обеспечить однозначность и единое понимание норм законодательной базы отрасли и обеспечат правовое равенство участников рынка телекоммуникационных услуг.