Оператор связи и агент: кого наказывать?

[JK]

Не спорю , но альтернатива - запрет оутсорсинга как способа работы.

[Eisenfaust]

Просматривал сайты арбитражных судов в поисках практики по данному вопросу и нашел решение по заявлению Управления Роскомнадзора по Москве и Московской области о привлечении ОАО "МТС" к административной ответственности.
Суть вменяемого ОАО "МТС" нарушения в том, что агент (дилер) оператора от имени оператора подключил гражданина к сотовой связи (продал ему СИМ-карту), но не заключил с ним письменный договор. Таким образом, вышло, что ОАО "МТС" оказывало абоненту услуги связи без письменного договора.
Но суд решил, что вина оператора отсутствует, т.к. согласно агентскому договору дилер был обязан соблюдать правила оказания услуг связи, а значит - у ОАО "МТС" не было оснований полагать, что данному абоненту услуги оказываются без письменного договора.
Зерно истины в этом решении есть. Часть 2 ст. 2.1 КоАП РФ гласит:

"Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению."

Значит, необходимо выяснить, имело ли ОАО "МТС" возможность предотвратить нарушение и приняло ли оно все зависящие от него меры для этого.
Суд пришел к выводу, что наличие в агентском договоре условия, обязывающего дилера соблюдать правила оказания услуг связи, свидетельствует о том, что оператор принял все зависящие от него меры. Но так ли это?
В обсуждаемом в данной теме случае есть один нюанс. Согласно агентскому договоре с "Почтой России" оператор телеграфной связи обязуется периодически проводить инструктаж сотрудников почты и проверять работу ОПС на предмет знания и соблюдения правил телеграфной связи. Как мне известно, с момента подписания этого договора (5 лет назад) не было ни одной проверки и ни одного инструктажа...

[Ura]

Суд пришел к выводу, что наличие в агентском договоре условия, обязывающего дилера соблюдать правила оказания услуг связи, свидетельствует о том, что оператор принял все зависящие от него меры. Но так ли это?

Брррр... Из чего Вы сделали такой вывод? В решении такого нет.
По агентскому договору нельзя этого сделать, т.к. агент не оказывает услуг связи! :)

МТС имел право привлекать агентов для заключения договоров от своего имени? Да.
Договор в письменной форме на услуги МТС, с печатью агента, был заключен? Да.
СИМку абоненту дали? Да.
Агент выполнил все обязанности по договору? Да.
Агент занимался лицензируемым видом деятельности? Нет.
Передачи прав лицензиата агенту не произошло? Нет.

Т.е. претензия Надзора была в том, что у абонента договор на услуги МТС не с печатью и подписью самого МТС,
а с печатью и подписью агента. Суд счел ее неправомерной.

Ну, а про

в протоколе ... не указано событие административного правонарушения,

лучше вообще не упоминать :)

В чем Вы видите проблему в данном случае? Все правильно отказали.

Вы изначально описали совсем другой случай.

[Связной (С)]

Упрощенная модель подключения к услуге

наличие в агентском договоре условия, обязывающего дилера соблюдать правила оказания услуг связи, свидетельствует о том, что оператор принял все зависящие от него меры

Но договор-то заключается не Агент-Абонент, а МТС-Аабонент, и он должен попатсть в руки МТС, т.к. исполнителем по нему является МТС, а не Агент.

Договор в письменной форме на услуги МТС, с печатью агента, был заключен? Да.

+Договор должен быть в МТС.

Но суд решил, что вина оператора отсутствует, т.к. согласно агентскому договору дилер был обязан соблюдать правила оказания услуг связи,

МТС, как оператор, должен соблюдать лицензионные условия, а не его агент.

[Ura]

+Договор должен быть в МТС.

Обычно в таких случаях договор составляется в 3-х экз., агенту, абоненту и доверителю.
МТС весьма щепетильно относится к такого рода документообороту (еще бы они так к работе своего биллинга относились и к нуждам клиентов), так что я даже не стал на этом заостряться, уверен, что 3-й экз. был своевременно передан и подшит :)

[Связной (С)]

3-й экз. был своевременно передан и подшит

Надеимся, так оно и происходит.

я даже не стал на этом заостряться

Ну может где-то это не принимается как должное.

[JK]

Но договор-то заключается не Агент-Абонент, а МТС-Аабонент, и он должен попатсть в руки МТС, т.к. исполнителем по нему является МТС, а не Агент.

А кто сказал что договор не был передан МТС? Печать Агента? Хм, а могет у него доверенность на это есть.

[Eisenfaust]

Т.е. претензия Надзора была в том, что у абонента договор на услуги МТС не с печатью и подписью самого МТС,а с печатью и подписью агента. Суд счел ее неправомерной.

Коллега, где Вы это вычитали?

[Eisenfaust]

Если кому интересно: дело № А56-38852/2010.
Красиво АС повозил СЗТ личиком по рифленой поверхности.
Что примечательно, мотивировочная часть решения целиком и полностью, дословно, тютелька в тютельку переписана из моего отзыва. Последний раз я встречался с таким подходом к осуществлению правосудия только в СОЮ по уголовным делам (обвинительное заключение - дискета - приговор).

[Связной (С)]

Eisenfaust, вы все так же продолжаете быть "неравнодушным" к ПР и следите за ней?

Предписание выдано Управлением в связи с нарушением Общества тайны связи, так как телеграмма № 49215 с уведомлением телеграфом была вручена лицу, не являвшемуся адресатом или совершеннолетним членом семьи адресата на основании ч. 4 ст. 27 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».
ФГУП «Почта России» не является оператором телеграфной связи. Оператором телеграфной связи является ОАО «Северо-Западный Телеком» на основании лицензии № 54088. Следовательно, именно на Обществе лежит обязанность по обеспечению доставки телеграмм.
Как было установлено в ходе проверки, доставка телеграмм осуществляется работниками структурных подразделений ФГУП «Почта России» на основании агентского договора от 31.10.2005 № 1678/2005, заключенного в соответствии с гл. 52 ГК РФ.
Ссылка Общества на то, что в силу положений ст. 56 ГК РФ ответственность за допущенные нарушения должен нести агент (ФГУП «Почта России»), а не принципал, является неосновательной, поскольку гражданское законодательство регламентирует вопросы гражданско-правовой (взаимной) ответственности сторон по договору, в то время как в рамках административного судопроизводства исследуется вопрос об административной ответственности лица перед обществом и государством.

[Eisenfaust]

вы все так же продолжаете быть "неравнодушным" к ПР и следите за ней?

А как же! Вот в ноябре буду проверять, как они внедрили АСУР на ПКД.

[Связной (С)]

Eisenfaust, хорошего улова

[Erlang]

Eisenfaust
а что с ПКД ПР?

[Eisenfaust]

а что с ПКД ПР?

Проверка идет своим чередом. Результаты будут к концу месяца.

Возвращаясь к теме.
СЗТ не на шутку оскорбился решением АС. И ладно бы решение... Так еще Фонтанка.ру опубликовала статью об этом деле.
Короче, СЗТ обжаловал решение в апелляцию. Пока имеем только копию жалобы. Примечательно, что жалоба подписана от имени оператора адвокатом СПб КА - неким Коркуновым С.Ф., действующим по доверенности. Не доверяют, значит, своим юристам! Интересно, сколько они отвалили адвокату? Я бы взял меньше...

[Связной (С)]

Проверка идет своим чередом

Это вы в т.ч. про:

в ноябре буду проверять, как они внедрили АСУР на ПКД.

Фонтанка.ру опубликовала статью об этом деле

В каком ключе?

[Eisenfaust]

Это вы в т.ч. про:

Да.

В каком ключе?

В нейтральном. То есть фактически просто перепечатали решение АС: http://www.fontanka.ru/2010/10/25/017/
Но ведь именно само решение и оскорбило СЗТ.

[Eisenfaust]

Вообще ситуация интересная получается. Расскажу все как было.
Во-первых, мы выдали не одно предписание, а два (первое в связи с нарушением порядка вручения телеграмм, второе - в связи нарушением тайны связи). Оба предписания были безуспешно обжалованы в АС первой инстанции. В апелляцию пока обжаловано только одно. (Второе, видимо, не так оскорбительно для СЗТ.) При этом хочу обратить ваше внимание на мотивировки данных решений:
1. Дело № А56-38852/2010: а) суд однозначно возложил на СЗТ обязанность по обеспечению доставки телеграмм адресатам; б) суд фактически установил вину СЗТ в выявленном нарушении, указав на ненадлежащий контроль над выполнением агентом своих обязанностей; в) суд обратил внимание на то, что СЗТ фактически выполнил предписание, т.е. признал свою ответственность.
2. Дело № А56-38856/2010: а) суд однозначно возложил на СЗТ обязанность по обеспечению доставки телеграмм адресатам; б) суд указал на отсутствие доказательств нарушения прав и законных интересов СЗТ обжалуемым предписанием; в) суд обратил внимание на то, что СЗТ фактически выполнил предписание, т.е. признал свою ответственность.
Вроде бы, все железно. Можно спокойно ждать апелляции.
Но есть два "но".
Во-первых, это креативное мышление наших судей, которые даже сидя в одном здании и посещая одни и те же курсы повышения квалификации умудряются выносить совершенно разные и абсолютно противоречивые решения по однотипным делам. Я уже просто боюсь составлять протоколы и направлять их в суды. Причем если раньше я думал, что отжигают только мировые, то теперь вижу, что арбитражные не отстают.
Во-вторых, это то, что именуется страшным словом "преюдиция".
Дело в том, что помимо предписаний, мы также составили протокол по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Он был рассмотрен на несколько месяцев раньше жалоб по предписаниям, и не в нашу пользу (дело № А56-34707/2010). Мотивировка решения не совсем понятна. С одной стороны, суд сослался на истечения срока давности, ну да Бог с ним. С другой, суд не вникая написал буквально следующее: "Кроме того, законом не установлена обязанность ОАО "Северо-Западный Телеком" по доставке телеграммы адресату, данная обязанность лежит на ФГУП "Почта России"". Хрен поймешь, как трактовать эту фразу. Вообще, в Правилах сказано об обязанности оператора обеспечить доставку телеграммы. Адвокат в апелляционной жалобе кричит, что это решение имеет преюдициальное значение: мол, суд установил, что СЗТ не обязан доставлять телеграммы. Более того, апелляционный суд в постановлении по нашей жалобе указал примерно то же самое: "Суд первой инстанции правильно указал, что фактически функции по доставке телеграмм выполняет ФГУП "Почта России", на которого договором возложены обязанности по соблюдению требований Правил".
С другой стороны, ни первая инстанция, ни вторая не написали прямо, что в деле отсутствуют состав или событие правонарушения; не признали невиновность СЗТ в нарушении; не признали вину ПР. Зато четко и однозначно сослались на истечение СД.
Итого мы имеем:
1) решение по делу № А56-34707/2010 об отказе в удовлетворении наших требований о привлечении СЗТ по ч. 3 ст. 14.1, которое (вопреки лживым утверждениям адвоката) вступило в законную силу только после рассмотрения в апелляционном суде, т.е. 08.11.2010 (а то и 15-го, если считать день изготовления в полном объеме), и которое, по его мнению, имеет преюдициальное значение для дела по обжалованию предписания;
2) решение по делу № А56-38852/2010, которое нас полностью устраивает, но которое в законную силу не вступило, т.к. обжаловано;
3) решение по делу № А56-38856/2010, которое (тьфу-тьфу-тьфу!) вступило в законную силу и в котором установлена ответственность СЗТ за доставку телеграмм, а также фактическое признание им своей вины.
По первому делу подадим кассацию. Надо отбить у судей привычку ссылаться на ГК в административном деле.
По второму будем биться. Но если жалоба попадет судье Лопато...

[Eisenfaust]

Продолжение истории.
Как я сообщал выше, СЗТ обжаловал решение по делу № А56-38852/2010. Для этого был нанят профессиональный адвокат (некий Коркунов). Видать, своим юристам уже не доверяют.
Я, как водится, подготовил отзыв.
19.01.2011 13-й ААС послал СЗТ далеко и надолго: "Чья лицензия - тот и в ответе".

[Связной (С)]

Чья лицензия - тот и в ответе

Скорее так и надо. Можно на доводы взглянуть?

[Eisenfaust]

Скорее так и надо. Можно на доводы взглянуть?

Дело № А56-38852-2010 (13-й ААС).rar

Постановление 13-го ААС по делу № А56-38852/2010

(263.71 КБ) Скачиваний: 378