…
Таким образом, Управлением не представлены доказательства, подтверждающие нарушение порядка и условий эксплуатации Базовой станции № 101, в связи с чем суд принимает доводы общества о том, что выход радиочастотного излучения за пределы границы Тульской области является следствием специфики распространения радиоволн и физической невозможности оператора связи ограничить радиочастотное излучение границами субъекта Российской Федерации или иной географически определенной территории.
Указанный довод подтверждается международными соглашениями, заключаемыми администрациями связи сопредельных государств, определяющими порядок использования радиочастотного ресурса в приграничных районах (пункт 2.1 Соглашения между администрациями связи Республики Беларусь и России).
Невозможность пограничного ограничения радиочастотного излучения подтверждается картами покрытия, публикуемыми на официальных сайтах других операторов подвижной радиотелефонной связи.
Данный вывод подтверждается также экспертным заключением ФГУП НИИР по вопросам планирования сетей сотовой подвижной связи стандарта GSM 1800/
По мнению Управления, фактами оказания услуг связи на территории, не предусмотренной лицензией, были установлены в рамках дел об административном правонарушении с использованием специального технического средства АСК «Ревизор» с абонентского терминала SIEMENS TC35i, входящего в состав комплекса.
Однако используемые Управлением показания специальных технических средств не могут рассматриваться в качестве доказательств, надлежащим образом подтверждающих факт допущенного нарушения, вменяемого ЗАО «Теле2-Воронеж»,
поскольку Управлением не представлены документы, подтверждающие исполнение требований, предусмотренных ч.1 ст. 26.8 КоАП РФ. а также общих требований содержащихся в законодательстве.
На основании ст. 26.8 КоАП РФ в качестве специальных технических средств могут применяться измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку.
Аналогичные требования содержатся и в Федеральном законе от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее - Федеральный закон «Об обеспечении единства измерений»).
Согласно ст. 9 данного федерального закона в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.
Измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку.
В соответствии с Протоколом об административном правонарушении от 02.07.2011 № 01-1-41-11-749 (абз. З, стр.2) факт нахождения абонента, совершившего контрольный звонок, именно на территории Московской области был установлен Управлением путем определения точных географических координат места его нахождения - 50° 40' 54,3" СШ 38° 14'46,6"ВД.
Установление указанных координат произведено Управлением с использованием оборудования GPS, входящего в состав АСК «Ревизор». Наличие в составе Автоматизированной системы контроля «Ревизор» приемника GPS подтверждается п. 3.1. Методики Применения АСК «Ревизор» для определения районов размещения
незарегистрированных базовых станций сетей подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/DCS 1800.
Приемник GPS на основании пунктов 8 и 21 статьи 2 Федерального закона «Об обеспечении единства измерений» является средством измерения географических координат, вследствие чего в соответствии с частью 1 статьи 5 данного федерального закона подлежит применению исключительно в соответствии с аттестованными методиками и исключительно при условии их поверки.
Аттестованная методика определения географических координат места нахождения абонента, использующего АСК «Ревизор» в целях совершения контрольных звонков у Управления отсутствует, порядок осуществления подобных измерений имеющимися у Управления методиками не установлен.
Управлением не представлен документ, подтверждающий поверку используемого GPS приемника.
Применение в целях приема сигнала специальных технических средств или технических приемов (использование внешней антенны с усилением или более высоким подвесом) может привести к тому, что доступ к услуге может быть получен из-за пределов зоны обслуживания, созданной оператором связи для абонентов. Тем более, что контрольный звонок, рассматриваемый Управлением в качестве факта оказания ЗАО I «Теле2- Ворон еж» услуг на территории Московской области был осуществлен на расстоянии 800 (восьмисот) метров от границы Воронежской и Московской областей, тогда как базовая станция, якобы используемая данным юридическим лицом в целях предоставления услуг связи на территории, не предусмотренной лицензией № 55457. располагается на территории более 10 (десяти) километров от указанной границы в поселке Мордвес и используется в целях надлежащего покрытия близлежащих населенных ПУНКТОВ, а также международной трассы М-4.
Отнесение АСК «Ревизор» к категории специальных технических средств подтверждается п.2.2. Методических рекомендаций по построению автоматизированной системы контроля «Ревизор». В свою очередь, наличие в составе указанной системы специальных технических средств, позволяющих получить доступ к сети связи из-за пределов зоны обслуживания, созданной оператором связи для абонентов, подтверждается Таблицей 3.1. представленной Управлением Методики выполнения измерений частот излучения базовых станций сотовой подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM900/DCS 1800 Автоматизированной системой контроля «Ревизор».
Вследствие вышеизложенного, полученные с использованием АСК «Ревизор», как специального технического средства. Протоколы и иные документы не могут являться доказательствами наличия события административного правонарушения, поскольку в нарушение положений ст. 26.8 КоАП РФ и практики ее применения не содержат детальных сведений том, каким способом проводилось установление наличия сигнала
радиоэлектронных средств, якобы принадлежащих ЗАО «Теле2-Воронеж» на территории Московской области, достаточного для оказания услуг подвижной радиотелефонной связи на территории данного региона.
При вышеуказанных обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу, что обществом не нарушены п. 1 ст. 46 Закона о связи и пункту 3 Условий осуществления лицензии, в связи с чем предписание от 15 июня 2011 г. №ПП-77/55457/04-/0716-нд/1 подлежит признанию недействительным.
Согласно предписанию от 15 июня 2011 г. №ПП-77/55457/04-/0716-нд/2 обществом нарушены п. 1 ст.46 Закона о связи, п. 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.05 г. №328 и п. 5 условий осуществления деятельности в части отсутствия в договоре об оказании услуг связи указания о месте заключения договора
В силу п. 19 Правил оказания услуг подвижной связи. В договоре должны быть указаны следующие данные, в том числе дата и место заключения договора;
Договор об оказании услуг связи от 28.04.11 г. действительно не содержит указания о месте заключения договора. Однако в связи с чем, что предписание от 15 июня 2011 г. №ПП-77/55457/04-/0716-нд/2 вынесено неуполномоченными лицами оно также подлежит признанию недействительным.
В связи с признанием недействительными оспариваемых предписаний подлежит признанию недействительным также и предупреждение от 15 июня 2011 г. №ПП-77/55457/04-/0716-нд/1 о приостановлении действия лицензии, так как оспариваемое предупреждение вынесено в связи с выше рассмотренными нарушениями и вынесением предписаний, которые судом признаются незаконными.
В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Заявителем соблюден установленный ч.4 ст.198 АПК РФ срок для обращения в суд, поскольку заявление предъявлено в суд 07 июля 2011 г.
Арбитражным судом рассмотрены все доводы Управления по делу, однако при вышеуказанных обстоятельствах они не могут служить основанием к отказу в удовлетворении заявления.
На основании изложенного, ст. ст.27,46 Закона о связи, руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 174, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции
РЕШИЛ:
Признать недействительными предписания от 15 июня 2011 г. №П-77/55457/04-2/0716-нд/1 об устранении выявленного нарушения, от 15 июня 2011 г. № П-77/55457/04-2/0716-нд/2 об устранении выявленного наушения и предупреждение от 15 июня 2011 г. №ПП-77/55457/04-/0716-нд о приостановлении действия лицензии в связи с их несоответствием Федеральному закону от 07 июля 2003 г. №126-ФЗ «О связи».
Решение может быть обжаловано в в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд г. Москвы.